Följ oss

Sedan 1949

Fastighetsmäklare och förbudet mot förtroenderubbande verksamhet

Fastighetsmäklare och förbudet mot förtroenderubbande verksamhet

Advokat Claude D Zacharias

1. Inledning

En mäklare varnades för att han samtidigt som han utförde ett förmedlingsuppdrag även åtog sig ett sidouppdrag. Flera frågeställningar aktualiserades på grund av den aktuella fastighetsförmedlingen och mäklarens hantering av densamma. Denna artikel är dock begränsad till frågan om förtroenderubbande verksamhet. Kammarrätten avgjorde frågan genom sin dom den 2017-02-08, mål nr 311-16.

2. Bakgrund

Mäklaren förmedlade en skogsfastighet men hade även i uppdrag att – och upprättade också – en skogsbruksplan.[1] Skogsbruksplanen låg till grund för värderingen. Mäklaren var också utbildad skogsingenjör, med tio års erfarenhet inom området skogsuppskattning, och hade erforderlig erfarenhet för att upprätta skogsbruksplaner. Efter en slutavverkning av skog på fastigheten visade det sig att skogsbeståndet var överskattat med 35 procent. Köpeavtalet innehöll en friskrivningsklausul. Köparna medgav i och för sig att skogsbruksplanen i och för sig inte var ett absolut dokument och därför rymdes en avvikelse på tio procent inom toleransgränsen. Emellertid menade köparna att en så stor avvikelse som 35 procent var för mycket. Köparna var näringsidkare och ägare av en skogsfastighet sedan tidigare. I objektsbeskrivningen av fastigheten angavs under rubriken "Besiktning och undersökningsplikt" bl.a.:

Skogsbruksplanen är upprättad med för skogsbruksplanläggning gängse metoder och kan därför vara behäftad med osäkerhet i angivna uppgifter. Det åligger köparen att själv kontrollera uppgifterna i skogsbruksplanen och de kan ej ställas till grund för talan i domstol Den som slutligen köper fastigheten är medveten om att det i köpekontraktet kommer att tas in en klausul där det betonas att de i fastighetsbeskrivningen lämnade uppgifterna är ungefärliga och normalt inte kan grunda köprättsligt ansvar. En köpare kan därför normalt inte heller grunda skadeståndsanspråk mot mäklaren om uppgifter i fastighetsbeskrivning avviker från verkliga förhållanden.

I köpekontraktet fanns föreskrivet bl.a:

Köparen har före köpet tagit del av en objektsbeskrivning rörande fastighetens egenskaper. Köparen har informerats om vad det innebär att han enligt 4 kap 19 § 2 stycket jordabalken har undersökningsplikt.

[ ... ]

Köparen är väl medveten om att uppgifterna från skogsbruksplanen i objektsbeskrivningen är framtagna enligt för skogsbruksplanläggning gängse metod och är endast ungefärliga. Det kan förekomma avvikelser både uppåt och nedåt. Avvikelserna gäller både enskilda bestånd och summan av dessa. Det kan således inte av Köparen uppfattas som någon garanti att uppgifterna korrekt återger fastighetens egenskaper.

Ostridigt i ärendet var också att den aktuella fastigheten är taxerad som en obebyggd lantbruksenhet och därmed en näringsfastighet. Vidare synes det av besluten och domarna vara ostridigt attsåväl säljaren som köparna haft kommersiella syften med fastighetsaffären.

3. Rättslig reglering

Enligt 8 § fastighetsmäklarlagen (2011:666) (”FML”) ska fastighetsmäklaren utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intresse. Inom ramen för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer ska mäklaren särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen. I 14 § FML anges bl.a. att en fastighetsmäklare inte får ägna sig åt verksamhet som är ägnat att rubba förtroendet för honom eller henne som mäklare.

Enligt 16 § FML har mäklaren en rådgivnings– och upplysningsskyldighet som bland annat innefattar en skyldighet för mäklaren att verka för att säljaren före överlåtelsen lämnar uppgifter om fastigheten som kan antas vara av betydelse för en köpare. Mäklaren ska dessutom skriftligen upplysa en köpare om det ansvar som denne har för att undersöka fastigheten och ska verka för att han eller hon före köpet gör eller låter göra en sådan undersökning.

Av 25 § FML framgår att mäklaren kan bli skadeståndsskyldig om han uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter i lagen. Detta gäller under förutsättning att köparen eller säljaren har drabbats av någon skada till följd av detta.

4. Underinstanserna

Tillsynsmyndigheten, dvs. Fastighetsmäklarinspektionen framhåller i sitt beslut bl.a.:

Förbudet mot förtroenderubbande verksamhet hindrar inte en mäklare att bedriva annan verksamhet än fastighetsförmedling under vissa förutsättningar. Det avgörande är om verksamheten typiskt sett innebär att den kan rubba förtroendet som mäklare. Det är alltså ovidkommande om mäklaren i det enskilda fallet har bedrivit en sidoverksamhet som rent faktiskt har rubbat förtroendet för honom eller henne.

[…]

[Mäklaren] har i detta ärende upprättat en skogsbruksplan för säljarens räkning. [Mäklaren] har i samband med utförandet av denna verksamhet även haft säljarens uppdrag att förmedla den aktuella skogsfastigheten. En sidoverksamhet får inte ge anledning till misstankar om att mäklaren typiskt sett skulle ha kunnat påverkas av intressen som inte har med utförandet av själva förmedlingsuppdraget att göra. Fastighetsmäklarinspektionen finner att en mäklare inte kan åta sig ett uppdrag att upprätta en skogsbruksplan om han samtidigt är ansvarig mäklare vid förmedlingen av samma fastighet. Det är ägnat att rubba förtroendet för [Mäklaren] att samtidigt ha båda dessa uppdrag.

Förvaltningsrätten delade, med i sak samma motivering, tillsynsmyndighetens beslut.

5. Kammarrättens dom

Kammarrätten ändrade inte den ursprungligen utdelade varningen och delade underinstansernas bedömning. Kammarrätten uttalar i sin dom bl.a.:

I praxis har redan den omständigheten att en mäklare typiskt sett skulle kunna befaras ta andra hänsyn än rent yrkesmässiga, ansetts ägnad att rubba förtroendet för mäklarens opartiskhet och därmed stått i strid med god fastighetsmäklarsed, även om det inte framkommit någonting som tyder på att mäklaren i det konkreta fallet tagit ovidkommande hänsyn eller på annat sätt låtit sig påverkas (jfr RÅ 2008 ref. 63). En mäklares skyldighet att iaktta god fastighetsmäklarsed och utföra uppdraget med omsorg begränsar mäklarens frihet att åta sig vissa uppdrag. Enligt kammarrättens bedömning har [mäklaren] genom att han haft i uppdrag att upprätta en skogsbruksplan för en fastighet samtidigt som han haft i uppdrag att förmedla fastigheten försatt sig i en situation där hans opartiskhet som fastighetsmäklare typiskt sett skulle kunna ifrågasättas. Kammarrätten anser därför att [mäklaren] genom att ha haft de båda uppdragen samtidigt brustit i sin skyldighet att iaktta god fastighetsmäklarsed.

6. Avslutande kommentar

14 § i 2011 års fastighetsmäklarlag innehåller ett generellt förbud mot förtroenderubbande sidoverksamhet. I förhållande till den tidigare lagen, 1995 års fastighetsmäklarlag, anges att detta förbud inte hindrar att mäklaren ägnar sig åt annan verksamhet under vissa förutsättningar. Paragrafens första stycke motsvarar 14 § andra stycket i 1995 års lag (jfr prop. 1994/95:14 s. 79 f.). Bestämmelserna i övrigt är nya i förhållande till den tidigare lagen.[2] Enligt bestämmelsens första stycke, får en mäklare inte ägna sig åt verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet för honom eller henne som mäklare. Motsvarande förbud mot förtroenderubbande verksamhet i 1995 års lag har i praxis tolkats så att mäklaren - mot ersättning - i princip inte kunnat bedriva annan verksamhet i samband med förmedlingsuppdraget, t.ex. förmedling av bostadslån eller hemförsäkringar. Det har ansetts utgöra förtroenderubbande sidoverksamhet. Lagstiftaren anser att det är motiverat att i lagen utgå ifrån ett generellt förbud mot verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet och framhåller att konsumenter ej sällan ifrågasätter vilka motiv mäklaren har haft för sitt agerande, och menar därför att risken är uppenbar att antalet tvister skulle öka om det var fritt fram för mäklare att ägna sig åt annan verksamhet om de bara anmälde detta såsom var ett förslag som fördes fram i SOU 2008:6 s 268 ff.

I betänkandet SOU 2008:6 berörs i avsnitt 11.4 förtroenderubbande verksamhet (s. 155 ff.) olika former av samverkan med tredje man såsom husproducenter, kreditgivare och försäkringsbolag. I linje med betänkandets förslag om att ta bort 13 och 14 §§ i 1995 års mäklarlag konstaterades att sidotjänster efterfrågas. Ett argument mot att tillåta sidoverksamheter – som också tas upp i betänkandet - är att mäklaren genom att få betalt från tredje man, i varje fall teoretiskt, därmed kan försätta sig i en sådan situation att mäklarens opartiskhet kan sättas i fråga. Mot det kan anföras att mäklare över åren erbjudit sidotjänster eller tilläggstjänster i allt mer ökad omfattning och att ersättningsmodellerna tar sig högst disparata uttryck. Gränsen mellan det acceptabla och otillbörliga dras genom god fastighetsmäklarsed och som bekant varierar också synen på denna över tiden.

Förbudet mot förtroenderubbande verksamhet avser att hindra att mäklaren vid sidan av sin förmedlingsverksamhet driver någon verksamhet som kan ge anledning till misstanke om att mäklaren påverkas av ovidkommande intressen och att hans eller hennes opartiska ställning äventyras. Mäklarens utförande av annan verksamhet får dessutom inte inkräkta på hans eller hennes möjlighet att fullgöra sina förpliktelser enligt fastighetsmäklarlagen, t.ex. att utföra förmedlingsuppdraget med den noggrannhet som fordras. En tveksamhet i detta avseende skulle kunna uppkomma t.ex. om mäklaren, samtidigt som han eller hon visar förmedlingsobjektet och tar emot bud, förhandlar med en bank om förmånliga lånevillkor för spekulanter (jfr prop. 2010/11:15 s. 54).

En mäklare kan även i andra fall än som täcks av de preciserade förbuden ha ett sådant personligt eller ekonomiskt intresse i överlåtelsen att han eller hon inte bör förmedla objektet. Redan mäklarens skyldighet att iaktta god fastighetsmäklarsed, att utföra uppdraget med omsorg och att ta till vara säljarens och köparens intressen begränsar mäklarens frihet att åta sig vissa uppdrag. Rent allmänt kan dock framhållas att det naturligtvis finns ett antal verksamheter som väl kan bedrivas samtidigt med mäklarrörelse, utan att fastighetsmäklarens opartiska ställning kan sättas i fråga. Vad regeln avser att förbjuda är att en fastighetsmäklare i kombination med sin förmedlingsverksamhet driver någon verksamhet som kan ge anledning till misstanke om att fastighetsmäklaren påverkas av ovidkommande intressen och att hans opartiska ställning äventyras. Emellertid måste dels arten av sådan verksamhet prövas från fall till fall, dels får det – i princip – inte utgå några ersättningar av betydelse mot ersättning.

RÅ 2008 ref. 63, som Kammarrätten och underinstanserna hänvisade till, innebär att en mäklare inte får förmedla bostadsrätter i en förening där mäklaren själv är medlem i. Regeringsrätten anförde följande:

En bostadsrättsförening är en ekonomisk förening som har till ändamål att i hus som föreningen äger upplåta lägenheter med nyttjanderätt utan begränsning i tiden. Bostadsrätt är den rätt i föreningen som en medlem har på grund av upplåtelsen, dvs. dels rätten att disponera en viss lägenhet, dels de ekonomiska rättigheter som tillkommer innehavaren, t.ex. andel i tillgångarna vid föreningens upplösning. Därtill kommer andra rättigheter som följer av medlemskapet, exempelvis rösträtt vid föreningens stämma. Medlemskap i en bostadsrättsförening innebär således att medlemmen har ett ekonomiskt intresse i föreningen […]. Varken säljare eller köpare ska behöva befara att en mäklare påverkas av ovidkommande hänsyn vid fullgörandet av ett förmedlingsuppdrag. En mäklare som är medlem i en bostadsrättsförening har ett eget intresse i föreningen, oavsett föreningens storlek [författarens markering] och oavsett mäklarens eventuella aktivitet inom densamma […] redan den omständigheten att [mäklaren] typiskt sett skulle kunna befaras ta andra hänsyn än rent yrkesmässiga [är därför] ägnad att rubba förtroendet för [mäklarens] opartiskhet.

Lagstiftaren delade inte helt betänkandets syn på frågan om sidotjänster (jfr prop. 2010/11:15 s. 7 och 23 f.). Den praxis som utvecklats under 1995 års fastighetsmäklarlag är även relevant vid bedömning av ärenden som omfattas av den nu gällande fastighetsmäklarlagen.

En utmaning är att ingen av fastighetsmäklarlagarna från 1984, 1995 eller nu gällande från 2011, uttömmande anger vilka slag av verksamheter som generellt skulle vara oförenliga med fastighetsmäkleri. Bedömningen i ett enskilt fall kan bero på under vilka former verksamheten bedrivs. Det har således överlämnats till praxis, dvs. främst tillsynsmyndigheten, att närmare precisera i vilka fall regeln ska tillämpas.

Det går alltså inte att uttömmande belysa alla tänkbara eller mindre tänkbara situationer där en fastighetsmäklares ställning som opartisk mellanman kan komma att ifrågasättas. I media kan man till och från notera händelser som förvånar, t.ex. att en mäklare oblygt i ett telefonsamtal med en främmande person mer eller mindre uppmanar personen i fråga att agera på ett sätt som kanske är brottsligt eller i vart fall innebär att handlingar upprättas som inte är med sanningen överensstämmande vilket var fallet i FMN:s beslut 2012-02-22 dnr 4-2172-11. Varningen upphävdes genom förvaltningsrättens dom 2013-02-13, mål nr 5947-12.

Fastighetsmäklarlagen (2011:666) är tvingande till förmån för den som är konsument om inte något annat anges i lagen (4 §). Med konsument avses en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Konsumentbegreppet innebär att förmedlingsobjektet ska ha innehafts eller vara avsett att innehas huvudsakligen för enskilt bruk. Med det menas framför allt att fastigheten har använts eller ska användas för bostadsändamål (prop. 1983/84:16 s. 29).

Säljare och köpare som handlar för ändamål som har samband med en näringsverksamhet anses vara näringsidkare. Detta ställer större krav på parterna att agera professionellt och kunna ta till vara sina intressen i samband med ett avtal.  Av detta skäl ligger det nära till hands att hävda att bedömningen av t.ex. vad som kan anses utgöra förtroenderubbande verksamhet, borde följa en annan måttstock. Såsom torde ha framgått ovan, är så inte fallet. Rätt eller fel kan diskuteras men så är nu tingens ordning i likhet med den aparta – jämfört med hur det ser ut internationellt – inställningen att den svenske mäklaren är en opartisk mellanman.[3]

EU-kommissionen rekommenderar bl.a. Sverige att:[4]

- låta andra yrkesutövare få tillträde till de verksamheter som för närvarande endast är förbehållna fastighetsmäklare.

- utvärdera i vilken utsträckning varaktigheten av de obligatoriska kvalifikationskraven är nödvändig mot bakgrund av de uppgifter som fastighetsmäklare utför och målen med regleringen.

- överväga möjligheten till alternativa vägar till yrket.

Författaren välkomnar EU-kommissionens intresse och rekommendationer om ändringar i den svenska mäklarlagen. Det är bra med en översyn från ett internationellt perspektiv så att vi i den svenska ankdammen inte klappar oss för bröstet och känner oss mer självgoda än vad tingens ordning motiverar.

oooOooo

Zacharias Advokatbyrå såväl enskilda köpare eller säljare som fastighetsmäklare och deras företag i frågor som rör fastighetsmäklarjuridik. Författaren har ej blott skrivit böcker om föregångarna till innevarande fastighetsmäklarlag utan även en lagkommentar till 2011 års fastighetsmäklarlag. Författaren har också varit VD för Fastighetsmäklarförbundet FMF AB och anlitas som föreläsare och sakkunnig i frågor som handlar om fastighetsmäklarjuridik.

____________________________________________

[1] En skogsbruksplan är ett viktigt hjälpmedel för ett aktivt skogsbruk. Med planen planeras arbetsinsatser och ekonomi samtidigt som den är ett värdefullt underlag vid beställning av olika skogliga tjänster. En skogsbruksplan består av en karta över fastigheten och en beskrivning av skogen, i ord och siffror, baserad på mätningar och bedömningar. På kartan är skogen uppdelad i avdelningar. Bestånd eller behandlingsenhet är andra namn på samma sak. I avdelningsbeskrivningen finns uppgifter om skogstillstånd och förslag på åtgärder för varje avdelning. I planen brukar det dessutom finnas en sammanställning med uppgifter för hela fastigheten. Uppgifter om virkesförråd i en skogsbruksplan bygger på stickprov och är därför ungefärliga.

[2] Se mer härom i Zacharias, Claude, Kap. 14 i 2011 års Fastighetsmäklarlag, En kommentar, 2 u, 2013.

[3] Lagstiftaren intog den för Sverige sedvanliga konsumentskyddande hållningen och menade att om det var möjligt att yrkesmässigt åta sig att som ombud överlåta fastigheter utan att omfattas av lagens krav, skulle parterna gå miste om det konsumentskydd som lagen ger (jfr prop. 2010/11:15 s. 22 och bet. 1994/95:LU33). Se även författarens genomgång i kap. 8 i verket 2011 års Fastighetsmäklarlag, En kommentar 2u, 2013. I sin lagkommentar synes Magnus Melin dela författarens tveksamheter rörande begreppet ”opartisk mellanman” men konstaterar även han att lagstiftaren valt att stå fast vid detsamma (jfr Melin 3 u. s. 90). I nu tid har EU-kommissionen fått upp ögonen för klimatet i vilket de svenska mäklarna tvingas arbete. Fastighetsmäklarförbundet har kritiserat EU-kommissionens önskemål om revideringar av det svenska systemet och menar att EU-kommissionen inte förstår hur det svenska systemet fungerar; http://fmf.se/eu-kommissionen-vill-sanka-kraven-pa-svenska-fastighetsmaklare/. EU-kommissionens meddelande om rekommenderade reformer för reglering av yrkesmässiga tjänster, COM(2016) 820 final, publicerades den 10 januari 2017; http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/SV/COM-2016-820-F1-SV-MAIN-PART-1.PDF. Kommissionen framhåller att ”En fördjupad och mer rättvis inre marknad är en av kommissionens 10 prioriteringar […] för att man ska kunna skapa nya arbetstillfällen, främja produktivitet och säkerställa ett attraktivt klimat för investeringar och innovation.” Författaren konstaterar att FMF kritik tycks fixerad vid EU-kommissionens formulering av en parentes. Författaren delar kommissionens syn inte minst det principiella ställningstagandet om harmonisering av medlemsländernas lagstiftning. Frågan är alltid vilken lägsta nivå som därvid ska accepteras men det svenska förhållningssättet är i grunden opportunistisk och det har inte blivit bättre sedan 1984 års fastighetsmäklarlag ersattes med 1995 års fastighetsmäklarlag och därefter den innevarande lagstiftningen från 2011. Samarbetsorganisationen för fastighetsmäklare och fastighetsförvaltare i Europa (fram till 2015 European Council of Real Estate Professions (CEPI). Därefter ändrade man namnet till European Association of Real Estate Professions (http://www.cepi.eu/index.php?page=a-propos-du-cepi&hl=en), European Association of Real Estate Professions arbetar för ständig utveckling av fastighetsmäklartjänsten och för en harmonisering av grundläggande regler inom Europa. Eftersom den europeiska mäklarorganisationen inte lyckats övertyga EU-kommissionen om den svenska modellens förträfflighet vad gäller fastighetsmäklarlagen och den svenska goda fastighetsmäklarseden, förefaller Sveriges utsikter att ignorera kommissionens rekommendationer i vart fall utmanande.

[4] EU-kommissionens meddelande om rekommenderade reformer för reglering av yrkesmässiga tjänster, COM(2016) 820 final, s. 24 ff.

Kommentarer är stängda.



AB Zacharias Advokatbyrå ® 556469-2993 © 2014 All Rights Reserved     |     Villkor     |     Cookies